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Cabinet d'avocats

Marché Public : la communication de l’offre de l’attributaire

En matière de marché public, on sait que les candidats évincés peuvent solliciter la communication d’un certain nombre de documents.

Le candidat évincé a bien évidemment droit de connaître l’identité, l’attributaire du marché et le montant de son offre.

S’agissant des motifs détaillés du rejet de l’offre ainsi que les caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue, ils sont communicables de plein droit.

Sont également communicables de plein droit les documents suivants :

-        Procès-verbal d’ouverture des offres ;

-        Le rapport d’analyse des offres sous réserve d’occultation des mentions qui relèvent du secret des affaires ou dont la révélation pourrait porter atteinte à la concurrence ;

-        L’offre de l’attributaire, dont notamment l’offre financière détaillée incluant notamment la répartition du prix entre les différents membres lorsqu’il s’agit d’un groupement.

S’agissant de l’offre, la commission d’accès aux documents administratifs, qui peut être saisie de ces demandes de communication, adopte une position nuancée.

La CADA considère en effet que « l’offre de prix détaillé de l’entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat ».

En revanche, elle considère également que « le détail technique et financier des offres des entreprises n’est pas communicable. En conséquence, il ne peut en aucun cas être fait droit à une demande de communication des offres de ces entreprises. De plus doivent être occultées dans les documents préparatoires la passation du marché (procès-verbaux, rapport d’analyse des offres) les mentions relatives au détail technique et financier de ces offres ».

Dans un avis très récent (avis n°20111314 du 31 mars 2011, Syndicat Mixte du Bassin Versant du Lez) dans lequel l’offre de prix détaillé et notamment le bordereau de prix unitaire étaient sollicités, la commission considère que celui-ci n’est pas communicable « dans la mesure où elle reflète de par sa structure et son contenu, le savoir-faire et les moyens techniques et humains mis en œuvre par l’attributaire pour répondre aux besoins de la collectivité ».

Dans un avis du 25 mars 2010, la CADA indiquait qu’ « il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d’exécution. Ainsi doivent par exemple faire l’objet d’un examen particulier les demandes d’accès aux documents relatifs à des marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou de services et pour lesquels une communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché, ou lors de la passation par la même collectivité publique dans un délai rapproché, des marchés portant sur des prestations ou des biens analogues » (avis n°2010 n°1123 du 25 mars 2010).

Dans l’arrêt précité (CA Lyon, 5 avril 2012), le Cabinet d’avocats MPC avait saisi le Tribunal Administratif de Dijon d’une demande en annulation d’une décision de la communauté d’agglomération de Beaune-Chagny-Nolay rejetant l’offre qu’il avait présentée dans le cadre d’un marché public de conseil et d’assistance juridique et de représentation en justice ayant bien évidemment attribué ce marché à un autre cabinet.

La requête en annulation ayant été rejetée, le Cabinet fait appel de la décision.

Devant la Cour il soutenait que le jugement méconnaissait le droit à un procès équitable, lequel est garanti par l’article 6 paragraphe 1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, dans la mesure où le Juge de première instance, refusant d’utiliser son pouvoir d’instruction, n’avait pas ordonné à la communauté d’agglomération de communiquer au Tribunal l’offre de l’attributaire lors de l’instruction de l’affaire.

La Cour Administrative d’Appel juge, assez sévèrement à notre sens, qu’ « en opposant au Cabinet MPC AVOCATS l’infériorité de ses offres sur celles de ses concurrents et en tenant pour établies les affirmations de la communauté d’agglomération de Beaune-Chagny-Nolay sur l’appréciation des offres présentées par les concurrents les mieux notés sans ordonner la production des pièces permettant de vérifier au contentieux le classement ainsi opéré, le Tribunal n’a pas mis le demandeur à même de contester utilement les comparaisons établies par l’autorité adjudicatrice ».

Certes, au premier abord, cette solution semble être de bon sens.

Il n’y a aucune raison, en quelque sorte, de tenir pour établie l’affirmation de l’une des parties et quel meilleur moyen pour vérifier l’appréciation qui a été faite par la collectivité, que de demander à celle-ci de communiquer l’offre de l’attributaire pour la comparer à celle du requérant sollicitant l’annulation du marché.

Cependant, les marchés de prestations juridiques font partie de ces marchés dans lesquels les collectivités peinent, assez fréquemment, à faire une gradation, sur le plan technique des différents candidats.

Il nous semble pour participer nous-mêmes à de nombreux appels d’offres, qu’il s’agit d’un domaine dans lesquels les diplômes sont comparables, les expériences sont souvent comparables, les méthodes et les organisations souvent similaires.

Par voie de conséquence, la manière dont est présenté le Cabinet, les éléments qui sont mis en valeur et la manière de présenter le Cabinet sont autant d’éléments subjectifs, assimilables à du marketing qui font la valeur de l’offre.

Par voie de conséquence, la communication de tels documents, même dans le cadre d’un contentieux, nous paraît pouvoir constituer une atteinte à la concurrence.

Reste à savoir si la juridiction administrative sera amenée, le cas échéant, à nuancer cette position.

Sylvain PONTIER

Avocat

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